翟志勇：英国不成文宪法的观念流变——兼论不成文宪法概念在中国

这种委托形式的特殊性在于，作为被委托主体的行政机关本身即具有行政主体资格，但是在委托行为中代为履行的是其他行政机关的职责权限，且以委托机关的名义行事，因而不是责任主体。

1984年11月2日, 《人民日报》发表长篇报道宣称, 建国以来对两千多万四类分子教育改造的历史任务已经完成。全民人民则将立宪权归于全部个体的人民, 每个人的参政行为成为立宪权存在的基础, 而治权永远在宪法法律之下, 这就为控制权力提供了观念基础。

《共同纲领》中人民的成分很宽泛, 甚至包括了外国人 (国外华侨及其他爱国民主分子) ;1954宪法中的人民变成了中国共产党为领导的各民主阶级、各民主党派、各人民团体;1975宪法则从1954宪法的人民民主专政走向无产阶级专政, 将更多的人民踢出人民范围而成为专政对象。(4) 先秦的公民相对于私民, 这与本文无干, 略而不论。(9)这是就宪法规范的意义上来说的, 并不排除事实上权力违反宪法反客为主的情况发生。人民仅指共同体成员的一部分, 革命的部分。该《约法》人民共出现21次, 除第一条规定中华民国由中华人民组织之以外, 其余各条俱与权利相关。

《共同纲领》是在没有民选的人民代表大会时产生的, 制定者是中国共产党及其邀请的民主人士与社会贤达, 具有革命立宪的实质。人民在1954宪法中共出现268次, 凡国家机构名称前皆冠以人民二字, 该宪法第2条规定, 中华人民共和国的一切权力属于人民。这种委托可能发生于互不隶属的行政机关之间，如1989年卫生部发布的《卫生部关于委托铁道部卫生保护司行使传染病防治监督管理职权的函》中规定，铁道部卫生保护司可以以卫生部的名义行使关于传染病防治监督管理权。

[4]换句话说，在某些领域，被代理人不能通过自身的行为或能力去实现其目的，因而需要通过委任他人以完成原定的目标。[31]参见王天华：《行政委托与公权力行使——我国行政委托理论与实践的反思》，载《行政法学研究》2008年第4期。[32]《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第671号)。也就是说，辅警作为个人突破了理论对被委托主体的限制，且这些被委托的非行政编制内的执法人员行使职权之合法性也渐渐被国家法律规范所认可。

结合《行政诉讼法》和民事法律规范来看，行政委托于民事代理的确存在内涵上的一致性。从我国现有的公权力委托理论而言，公务员的个人主体特征并不符合被委托主体的界定范围。

内部委托是指行政机关间的相互委托，包括上下级间的纵向关系形式和不同行政职能部门间的横向关系形式，在内部委托关系中被委托主体可以是下级行政机关或者同一级别的其他行政机关。[17]这类观点认为，行政委托的被委托主体仅限非行政机关的社会组织。随着行政审批改革的不断推进，至2016年国务院出台行政法规，[32]对行政审批进行全面清理，除原有法律法规设定的行政许可项目，对确需保留的500项行政审批事项以行政许可形式明确规定。[16]行政机关委托的组织，是指受行政机关的委托，按照委托范围，以委托行政主体的名义行使被委托的行政职权的非国家机关的组织。

2016年国务院办公厅《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第4条规定：警务辅助人员不具有执法主体资格，不能直接参与公安执法工作，应当在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作。在公权力委托中，对行政机关的委托一般称之为内部委托，与对组织的委托相对应。种畜禽质量安全的监督检验应当委托具有法定资质的种畜禽质量检验机构进行。[17]朱维究：《中国行政法概要》，中国人民大学出版社2009年版，第68页。

[6][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第283页。但是这之后行政实践中却出现了大量的非许可的审批、非许可的许可等非法定的行政行为。

胡建淼主编：《中国现行行政法律制度》，中国法制出版社2011年版，第61页。德国法上所述行政辅助人是指在行政机关执行特定行政任务给予协助的人。

《税收征收管理法》29条规定：除税务机关、税务人员以及经税务机关依照法律、行政法规委托的单位和人员外，任何单位和个人不得进行税款征收活动。如《行政处罚法》18条要求，只有符合法定条件[34]的组织才可以被委托处罚权，[35]这种条件体现在如必须是事业单位的主体要求，或要求具有与被委托事项有关的工作人员，具备执行委托事项的技术设备及条件等。行政审批的产生与改革似乎是行政委托发展的前进方向，即为避免公权力滥用或在行政风险和行政便宜的衡量之下，委托法定化并逐步削减似是高权行政不断成熟发展须践行的目标。第三，委托代理关系中代理行为的法律后果直接归属于被代理人。也可能是主动的，如社会治理创新。行政辅助人较之于公务员，在人员管理和行为规范上并无过多规制。

摘要:  国家与公务员间的行政职务关系，实质上是一种基于行政委托行为而产生的委托代理关系，但是我国的公权力委托理论通常认为，行政委托的被委托主体不可以是个人。我国辅警制度的前身是上世纪60年代出现的群众自治性组织——治安联防队。

因而，国家实际上因为自身拟制性的客观原因，需要通过委托公务员以完成管理国家的任务。[37][德]汉斯J沃尔夫，奥托巴霍夫，罗尔夫施托贝尔：《行政法》(第3卷)，高家伟译，商务印书馆2007年版，第394页。

是故，本文赞同观察者之视角，认为行政委托理论应适时地回应立法与实践的发展，特别是公权力委托中被委托主体范围的转变，不断包容性地完善其内涵。作者简介：刘莘，中国政法大学法学院教授。

[21]江利红：《行政法学》，中国政法大学出版社2014年版，第116页。第二，委托代理关系中的代理行为以被代理人的名义为之。[2]本文在探讨研究后认为，国家与公务员间的法律关系是一种基于行政委托行为而产生的委托代理关系。在个人行为与其作为国家机关的公务职能没有联系时，他仅仅展现的是作为公民的身份，而非公务员的身份，因此，这样的个人活动不是国家行为，国家并不因此负有赔偿的义务。

进一步而言，国家与公务员间的委托代理关系是基于行政委托行为而产生的。[20] 此外，也有学者认为被委托主体不仅限于组织。

德国法上行政协助理论包括以传统行政工具理论为基础的从属性的行政协助和以修正的工具理论为基础的独立性的行政协助。同样的，因公务员系为行政编制内人员，受《公务员法》的调整，从录用资格、权利义务、考核奖惩、责任追究上都需受到严格的约束。

另一类是行政辅助人，如辅警。公安机关和地方政府之所以对警察辅助力量情有独钟，反复清理整顿却又周而复始，主要还是因为辅助力量具有警力直接替代作用。

从现有规范中的描述可以看出，我国的辅警是保有个人主体性质的非公安人员，不具有独立的公权力主体地位，且在公安民警指挥和监督下从事辅助性工作，符合行政辅助人的三个特征。[34]《行政处罚法》第19条：受委托组织必须符合以下条件：(一)依法成立的管理公共事务的事业组织。在这些概念界定中，受委托的组织可能有两种层面的理解。因而，作为委托主体的各行政机关应当就行政辅助人所造成的违法侵害后果承担相应的法律责任。

个人作为一个机关的属性源于其承担的职能，即只有在执行归属于国家的职能时，才可称之为形式意义上的机关。根据《民法通则》(2009年修正)63条第2款规定，行政委托与民事代理在内在运作逻辑上存在同一性。

[14]即虽然理论上个人不可成为行政委托的被委托主体，但实际上立法与执法都早已突破了这样的限制。1993年《公安部关于加强治安联防队伍建设的通知》明确要求原则上不再组织治安联防队，并积极探索新形式下开展治安联防工作的新路子，这之后，辅警制度逐渐地建立起来。

故而在公权力委托中，为避免出现被委托主体侵害公民、法人、其他组织合法权益的违法情况，除却非行政机关的组织，对行政辅助人的行为同样需给予限制，这一限制主要体现在以下两个方面： 第一，就主体资格而言，德国法上的行政辅助人是委托行政于私人的一种表现形式。例如《行政强制法》制定时，有专家提出目前行政强制措施的执法主体比较庞杂，有的地方和部门将行政强制权委托给社会组织和不具备资格的执法人员实施，有的甚至雇佣临时人员执法，执法的随意性较大，侵害公民合法权益的情况时有发生，影响法制的严肃性和政府形象。